مهم‌ترین ماده قانون مدنی که در بحث اسقاط حق می‌توان به آن استناد کرد ماده 959 می‌باشد که می‌گوید: «هیچ‌کس نمی‌تواند به‌طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» این ماده قانونی به دو حق اشاره دارد (حق تمتع و حق استیفا) و آن هم با قید «به‌طور کلی». پس می‌توانیم هرکدام از حقوق تمتع و استیفا را در دو حالت کلی و جزئی در این ماده، مورد بحث قرار دهیم.
این ماده به صراحت سلب هر یک از حقوق تمتع و استیفا را در حالت کلی منع کرده است و برای این‌گونه سلب‌ها اعتباری قائل نشده است

در نظرات حقوقی نیز حقوق‌دانان از‌جمله مهم‌ترین مشخصه حق را قابلیت اسقاط می‌دانند؛ یکی از مؤلفین و استادان بر‌این‌باور است که حق، دارای مشخصه‌هایی است مانند قابلیت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضی از حقوق، به‌دلیلی، برخی مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهمیت بیشتری دارد و مطمئن‌ترین وسیله برای شناخت حق، قابلیت اسقاط است، هر چند به تنهایی برای شناخت آن کافی نیست.[1] ولی مؤلفی دیگر در این زمینه می‌گوید، چون اراده خلاق است و هم می‌تواند به نفع دیگری حق به‌وجود آورد و هم می‌تواند حقی را که خود دارد معدوم نماید؛ بنابراین، صاحب اراده می‌تواند حق خود را ساقط نماید مگر این‌که در مورد معین، قانون مانع اسقاط حق شود.[2] حقوق‌دان دیگری ضمن تقسیم حق به حقوق قابل اسقاط و غیر‌قابل اسقاط و حقوقی که در قابلیت اسقاط آن شک و تردید هست در ادامه مقتضای طبیعت حق را قابل اسقاط و نقل می‌دانند.[3]

 از مجموعه نظرات فقهی و حقوقی چنین به‌دست می‌آید که غالب فقها و حقوق‌دانان قابلیت اسقاط را از آثار حق می‌دانند و حتی از آثار مهم آن. و اگرچه نظرات مخالفی نیز در این زمینه مشاهده می‌شود که قابلیت اسقاط را الزاماً از آثار و نشانه‌های حق نمی‌دانند اما وقتی به مصادیق مطرح‌شده توسط آن‌ها توجه کنیم، در واقع به همان مواردی اشاره می‌کنند که از نظر قائلین به قابلیت اسقاط حق، اساساً در زمره‌ی حقوق نیستند بلکه باید آنها را از مصادیق احکام بدانیم. 

 

مبحث دوم: منشا پیدایش فسخ و انفساخ

در این مبحث به منشا پیدایش فسخ و انفساخ می پردازیم.

گفتار اول: شرط ضمن عقد

فرض شود بین دو نفر عقد وکالتی درمورد موضوعی خاص منعقد شود طرفین این عقد می توانند عقد مضاربه ای را ضمن این عقد وکالت منعقد و به صورت شرط قرار دهند یا طرفین عقد وکالت می توانند عدم فسخ عقد مضاربه ای را که از قبل بین آنها وجود داشته است به صورت شرط ضمن این عقد وکالت قرار دهند .

در این موارد هر چند با توجه به جایز بودن عقد اصلی ( وکالت ) نمی توان به قوام و بقای عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای که به صورت شرط ضمن آن عقد آمده است اطمینان داشت یعنی هریک از طرفین عقد اصلی (وکالت) با فسخ آن می توانند عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای را که به صورت شرط ضمن آن آمده است از بین ببرند لیکن می توان اطمینان داشت تا زمانیکه عقد وکالت به قوت خود باقی است شرط ضمن آن یعنی عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه نیز لازم الاتباع است زیرا عقد وکالت و شروط ضمن آن ( عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ) مجموعاً پیکر واحدی را تشکیل می دهند  و فسخ یا ابقای هریک از آنها به دیگری بستگی دارد یعنی طرفین برای فسخ عقد مضاربه ای که ضمن عقد وکالت به صورت شرط منعقد نموده اند و یا فسخ عقد مضاربه ای که از قبل بین آنها وجود داشته و عدم فسخ آن را ضمن عقد وکالت به صورت شرط قرار داده اند چاره ای جز انحلال عقد اصلی ( وکالت) ندارند و منظور از آن چه که مشهور است می گویند شروط ضمن عقد جائز لازم الوفاء نیست نیز همین است که مشروط علیه می تواند ضمن فسخ عقد اصلی از انجام شروط ضمن آن نیز امتناع نماید و الا همانگونه که گفته شد تا زمانی که عقد اصلی پا برجاست شروط ضمن آن نیز لازم الاتباع است.[4]

بند اول: ماهیت اعتباری

تعریف شرط به تعهد، نسبت به شرط فعل آشکار است. مشروط علیه در این گونه از شرط متعهد می شود فعل مورد شرط را به جا آورد که این تعهد مانند هر تعهد دیگر، آثار حقوقی خود را خواهد داشت.

نسبت به شرط نتیجه و شرط صفت که به ترتیب مربوط به نتیجه یکی از اعمال حقوقی و یا مربوط به صفت مورد معامله است، باید گفت هر چند در این دو شرط مستقیما تکلیف و تعهدی بر عهده مشروط له انشاء نمی شود اما صرفنظر از این که تحقق شرط نتیجه ممکن است موجب تعهد گردد مانند تسلیم مالی که انتقال آن مورد شرط نتیجه بوده است، تخلف این دو شرط می تواند برای مشروط له حق فسخ ایجاد کند و مشروط علیه را متعهد به شناختن حق فسخ و آثار آن برای مشروط له و اجرای وظایف مرتبط با اعمال این حق فسخ سازد.

بنابر آنچه در بالا بیان شد، ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می شود و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاء نمی گردد. پس شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد؛ زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشاء می شود، در صورتی که شرط، عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می شود.

در حقوق فرانسه واژه «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و ماهیت آن مشابه حقوق ایران، امری اعتباری و یک عمل حقوقی وابسته به قرارداد است. معنی خاص اصطلاح «condition» تعلیق است نه شرط ضمن عقد (ماده 1168 ق.م.ف.) البته برای بیان شرط ضمن عقد، گاهی واژه نخست و گاهی لغت دوم به کار می رود. در لغت هر چند هر یک دارای معانی جدا از هم است، لیکن به معنای واژه دیگر نیز تعریف شده است.[5]

به نظر می رسد به کار بردن هر یک از دو واژه در معنی واژه دیگر در حقوق فرانسه، ناشی از در هم شدن دو معنای اختصاصی جدا از هم یعنی معنای شرط ضمن عقد و تعلیق است. اما باید خاطر نشان کرد که در حقوق فرانسه بر خلاف حقوق ایران، فصلی به شروط ضمن عقد در معنای حقوق ایران تخصیص داده نشده است.

در حقوق انگلیس واژه «stipulation» و گاهی «condition» و به طور محدود «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و شرط دارای ماهیتی وابسته به عقد مشروط است.

در حقوق سوئیس نیز واژه «obligation conditionnelle» به معنی تعهد معلق است نه تعهد مشروط به معنی شرط ضمن عقد در حقوق ایران (ماده 151 کد تعهدات سوئیس).

بند دوم: وابستگی شرط به عقد

شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد. به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و افزون بر شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرایط صحت و اعتبار عقد در شرط تاثیر ندارد.

در صورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد. همچنین هرگاه عقد مشروط غیر نافذ باشد (مثل معامله فضولی) شرط ضمن آن نیز نمی تواند ماهیت حقوقی نافذی باشد.

اما عکس فرض بالا ممکن است محقق باشد، یعنی ممکن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد؛ زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقیما به انشای خود وابسته است. در وضعیت استثنایی که شرط با ماهیت یا یکی از شرایط اساسی عقد مشروط تضاد دارد، عقد و شرط هر دو فاسد خواهد بود.

اما در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط به علت وابستگی شرط به عقد، یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد، در شرط نیز موجود نخواهد بود.

اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامله، زمینه بحث نسبت به شرط ضمن عقد فراهم است. به طور خلاصه دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت در شرط وجود ندارد.[6]

[1] . صرامی، سیف‌ا…، حق، حکم و تکلیف، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چ. اول، 1385صص. 152 ـ151؛ گفتگو با دکتر ناصر کاتوزیان.

[2] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، کتاب‌خانه گنج دانش، چ. 2، 1387، ص. 218.

[3] . بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، انتشارات مجد، چ. اول، 1380، ص. 115.

[4] . کاظم یزدی، سید محمد، عروه الوثقی، ج 2 ، ص645؛ امامی، سید حسن، پیشین، ج 2، ص 107؛ کاتوزیان، ناصر،پیشین، ص 128 و 129.

[5] . کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص 130.

[6] . کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص 131.