در عقد جایز فسخ حالت استثنایی ندارد و با طبیعت سازگار می باشد ولی در عقد لازم، اصل بر اجرای تعهد است و بر هم زدن و انحلال عقد نیاز به مجوز قراردادی، قانونی یا قضایی دارد، از آن رو که پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد، امری نامتعارف و خلاف اصل می باشد و مدعی فسخ عقد بایستی وجود اختیار قانونی با قراردادی خود مبنی بر فسخ را اثبات نماید گرچه در فسخ قراردادی یا فسخ یک جانبه متعهد برای اجرای حق فسخ خود نیاز به مراجعه به دادگاه ندارد.

لزوم رعایت مصالح عمومی، اصل آزادی تعهدات و معاملات و لازم الاجرا بودن، آنها را محدود می نماید. اگرچه در قراردادها اصل بر آزادی قراردادی و برابری اقتصادی متعاقدین می باشد و متعاقدین می بایستی در شرایط برابر و مساوی به گفتگوی آزاد بپردازند و شرایط حاکم بر قرارداد را تعیین نمایند اما جهت تامین و حفظ منابع و مصالح عمومی جامعه گاهی این اصول با محدودیت مواجه می گردند و هدف از اینها هیچ گاه نفی حقوق خصوصی اشخاص نمی باشد بلکه منظور رعایت مصالح اجتماعی می باشد.

در برخی قراردادها عدم امکان گفتگو درباره کلیه جزئیات معامله به این گونه قراردادها چهره خاصی می بخشد که در مقام تفسیر و اجرای آن بایستی مورد توجه قرار گیرد. نابرابری موقعیت و شرایط طرفین تاثیر عمده ای در صحت قرارداد ندارد و به همین دلیل ماده 206 قانون مدنی معاملات ناشی از اضطرار را معتبر دانسته است.

مبنای خیار فسخ در قراردادها توافق دو اراده بر پایه اصل حاکمیت اراده است و طرف ناراضی امکان می دهد که با دادن رضایت به آنچه رخ داده است عمل انجام شده را کامل سازد.

مطابق ماده 237 تا 240 قانون مدنی عقد لازم را ابتدا در اثر تخلف از شرایط نمی توان فسخ نمود مگر آنکه جبران ضرر ناشی از آن به طریق دیگری ممکن نباشد و یا آنکه تحقق شرط (به وسیله اجبار ممتنع و یا انجام آن به وسیله دیگری) نتواند ضرر را جبران بنماید، در آن صورت مشروط له می تواند عقد را فسخ کند. در قراردادهای پیمانکاری اجرای کار در مدت معین هدف است و طولانی شدن آن موجب تضرر کارفرما می گردد و بر اساس قاعده لاضرر حق فسخ برای کارفرما محقق می شود قاعده لاضرر حکمی حکومتی و قضایی بوده و بر اساس فتوای عده ای از فقهای امامیه[1] بر ادله و احکام اولیه مقدم است و دستورالعمل صادره بر مبنای ماده 23 قانون برنامه و بودجه کشور مصوب 1351 بر این اصل مبتنی است.

شرایط عمومی پیمان یک دستورالعمل اداری برای سازمانهای دولتی در اجرای پروژه های عمرانی می باشد و علیرغم مبتنی بودن آن بر قانون برنامه و بودجه کشور و آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی مصوب 30/4/1352 نمی تواند از امتیازات مربوطه به سایر مصوبات قانونی برخوردار شده و حق و تکلیفی برای افراد غیر طرف قرارداد ایجاد نماید.

شعبه 21 دیوان عالی کشور در رای شماره 1167/21 پرونده کلاسه 21-24/3069 خود، شرایط عمومی پیمان را فاقد اعتبار یک مصوبه قانونی دانسته و غیر قابل استناد به زیان اشخاص ثالث برشمرده است.[2]

در حقوق ما فسخ عمل قضایی نیست گرچه در حقوق بعضی از کشورها هرگاه متعهدله برای فسخ عقد ملزم به مراجعه به دادگاه باشد آن فسخ را فسخ قضایی می نامند. (ماده 1184 قانون مدنی فرانسه)[3]

در مواقعی هم که برای اثبات وجود حق فسخ، دخالت دادگاه ضرورت پیدا می کند، فسخ از تاریخ اعلام فسخ صورت می گیرد نه از تاریخ تایید دادگاه، پس فسخ در زمانی صورت می گیرد که عقد لازمی به دلیل پیش بینی و اعمال حق فسخ منحل گردد.

با توجه به اینکه اصل بر لزوم قرارداد می باشد لذا ماده 219 قانون مدنی مقرر داشته، «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف قاعده می باشد که بایستی احراز شود وگرنه طرفین ملتزم به پایبندی به عقد هستند.

در مقام در اینکه آیا عقد لازم است یا جایز، اصل، لزوم قرارداد است و در جایی که در وجود حق فسخ تردید حاصل گردد اصل عدم وجود حق فسخ است و طرفی که از حق فسخ منتفع می گردد بایستی اثبات نماید که چنین حقی را به دلیل قانونی دارا می باشد و در عقد بیع ماده 457 قانون مدنی صراحتا این موضوع را بیان می دارد که «هر بیع لازم است مگر آنکه یکی از خیارات در آن ثابت شود». پس خیارات استثنا بر اصل بوده و بار دلیل اثبات آن به عهده دارنده خیار می باشد.

در قرارداد پیمانکاری خیار فسخ در ماده 46 شرایط عمومی پیمان به کارفرما و در بعضی موارد به پیمانکار داده شده است، چون قرارداد پیمانکاری از جنبه هایی شبیه قراردادهای اداری است لذا اعمال فسخ آن با دیگر قراردادهایی که اشخاص حقوقی با هم دارند، متفاوت است. زیرا در پیمان کارفرما که همیشه یک شخصیت حقوقی وابسته به حقوق عمومی است، از یک طرف ملتزم به اجرای دقیق و صحیح پیمان است و از طرف دیگر مامور وابسته دستگاه جرایی مکلف است بر اساس سلسله مراتب اداری مطابق قوانین و مقررات انجام وظیفه نماید. اگر فسخ پیمان را در مواردی حق کارفرما بدانیم در این صورت این حق از آن جهت که حق است هم قابل اعمال است و هم قابل اعتراض، در قراردادهای منعقده بین اشخاص خصوصی دارنده خیار بنا به مصلحت و اقتضای کار خود به راحتی می تواند از این حق خویش صرف نظر کند همچنان که پیمانکار به عنوان شخص خصوصی در مواردی می تواند بنا به مصالح خود که اراده او برای اعمال خیار موثر است، از اعمال آن صرف نظر نماید زیرا کارفرما در نهایت نماینده ملت و حافظ منافع مردم است و کسی حق ندارد از این حقوق به ضرر ملت صرف نظر کند بنابراین حق فسخ در پیمان به معنای واقعی و دقیق آن در حوزه حقوق خصوصی نیست و دستگاه اجرایی (کارفرما) به طور اتوماتیک و به محض مشاهده و انطباق هر یک از موارد فسخ مندرج در ماده 46 شرایط عمومی پیمان ناگزیر است برابر ماده 47 به فسخ پیمان مبادرت ورزد.

اصولا در عقد لازم وجود حق فسخ امری استثنایی بوده و بایستی بر مبنای تراضی طرفین یا حکم قانون احراز شود. قرآن کریم نیز در آیات مختلفی عهد شکن را ملامت کرده و به انجام تعهد به عنوان یک تکلیف اخلاقی و الهی تاکید نموده است.[4]

[1] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج 1، ص 546.

[2] . امامی، سید حسن، منبع پیشین، ص 499.

[3] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق تعهدات، جلد اول، شماره 382.

[4] . قرآن کریم، آیه 2 سوره بقره، آیه 13 سوره رعد، آیه 16 سوره نحل، آیه 17 سوره اسراء، آیه 8 سوره انفال تاکید به وفای به عهد دارد.